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标题: [注意]英雄必读---正当防卫之五大要件 [打印本页]
作者: 甲壳虫 时间: 2012-7-16 10:43
标题: [注意]英雄必读---正当防卫之五大要件
吾论坛之兄弟，多怀凌云之志，气吞山河；富纳正义之心，保家卫国。然吾辈匡扶正义之际，亦应具法治之念。近曰坛中之贴，一子偶视暗处黑影，惶惶然，欲防卫之，险酿祸端，皆不知法之故也。吾辈风华正茂，肩扛正义，抑强扶弱，更须惜身护玉，遂成一念，搜整此文，以英雄备之。
正当防卫之五大要件
根据我国刑法典第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的制止不法侵害而对不法侵害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。
判定一个人的行为是否属于正当防卫应看它是否具备正当防卫的五个要件：起因要件、时间要件、主观要件、对象要件和限度要件。
(一)起因要件——有实际的不法侵害存在。不法侵害行为是指违反法律并具有社会危害性的行为，既包括构成犯罪的严重不法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚法之类的不法行为，而且这种不法侵害是客观的、现实的。如果实际上不存在不法侵害，但行为人自以为存在不法侵害而实施防卫行为的，不是正当防卫，而是属于假想防卫。对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫（如jc抓小偷）。
(二)时间要件——不法侵害行为正在进行。即已经开始，尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫;不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。例如：甲某持刀抢劫乙某，乙某正当防卫致甲某当即昏迷，此时甲失去侵害能力，正当防卫的时间结束；若乙某见甲昏，继续用夺来的刀将甲某杀死，就属于事后防卫，构成故意杀人罪。
(三)主观要件——防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。即实行正当防卫，必须出于保护合法权益免受不法侵害的防卫意图。不具有防卫合法权益的目的而实施的貌似正当防卫的行为，由于主观上不具有正当的防卫意图，不构成正当防卫，应当追究法律责任。如以下三种行为：
1、防卫挑拨，即故意挑逗、引诱对方实施不法侵害，然后以正当防卫为借口加害于对方的行为，不是正当防卫情况而是犯罪行为。
2、互相斗殴行为，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。（互斗中亦有产生正当防卫之情形，本篇不叙）
3、为保护非法利益而实行的防卫，如抢劫赌场、盗窃他人偷来的财物等行为而实行的防卫，由于行为人不是在保护合法权益的目的支配下所实施的防卫，也不得认定为正当防卫。
(四)对象要件——正当防卫只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害（有时候这招也管用，但非法，不提倡），保护合法权益的目的，反而可能成为新的不法侵害。
(五)限度条件——防卫行为没有明显超过必要限度且造成重大损害。所谓必要限度是指有效地制止不法侵害所必需的防卫强度。新刑法比较具体地规定了正当防卫限度的标准,但在司法实践中对防卫限度的确认还应注意以下几个方面：
1、不法侵害人的侵害能力和防卫人的防卫能力的对比
这里说的“能力”,包括体力和心理素质。正当防卫首先是力量的较量。因此,当不法侵害人的力量占优势,防卫人无法与之相抗衡时,防卫人只有借助于防卫工具,其防卫强度才能制止对方的不法侵害,虽造成严重的防卫后果,但也应当认定为在防卫限度之内的正当防卫。在正当防卫中,双方的暴力对抗能力除决定于体力外,还受各人的心理素质影响。如果是一个受过专门训练的人,在遇到不法侵害时,或者可以有意识地选择打击的部位,把握打击的力量,控制自己的防卫强度,但一个普通人就难以做到这一点。因此,当一个普通公民遇到不法暴力侵害时,就会自觉或不自觉地使自己的防卫强度超过对方的侵害强度,应当认为这是必需的,不属于明显超过必要限度造成重大损害的过当行为。
2、防卫环境
正当防卫总是在一定的时间、地点发生的,因此当防卫强度超过侵害强度时,往往也与防卫环境有关。首先是与防卫时间有关,不法侵害发生在光天化日之下,还是发生在月黑风高之夜,对防卫人精神上的威胁显然有所不同。发生在夜间的侵害,更容易激起防卫人的心理恐慌,以致于在采取防卫行为时,不易控制其防卫强度,因此对不法侵害人造成较为严重的损害有时是难免的,应当认定为没有明显超过必要限度。其次是与防卫地点有关。防卫地点一般是不法侵害的发生地点,而犯罪分子往往精心选择那些偏僻人稀的环境,以便使其犯罪目的更加易于得逞,对这种情况下的不法侵害实行正当防卫,其防卫环境显然要恶劣一些。因此,在防卫地点不利于防卫人的场合,防卫人在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害,即使其防卫强度超过了不法侵害的强度,也可以说是必需的。
3、不法侵害的突发性
不法侵害是突然发生,还是慢慢发生,防卫人的情绪反应是不一样的,前者显然比后者激烈,这无疑影响到防卫人随之采取的防卫行为,因为防卫人在猝不及防的突然袭击下,往往无暇考虑对方的不法侵害强度,只能一心抵御侵害,因此往往导致较重的侵害强度,应该认为是难以避免的,不应认为明显超过必要限度。
4、双方力量对比悬殊
正当防卫是防卫人的意识和意志行为,防卫行为受防卫人的意识和意志支配,防卫人总是在对不法侵害的认识基础上,对不法侵害强度作出大致判断,从而将自己的防卫强度控制在适当的限度内。但这种防卫意志的实现是要靠防卫人防卫动作的选择和控制实现的,在敌众我寡的情况下,防卫人四面受敌,穷于应付,由于不能有选择地实施防卫动作,因此,往往不能有效地控制自己的防卫强度,在这种情况下防卫强度即使超过了侵害强度,也是必需的,应当认定没有明显超过必要限度。
在对防卫过当的处罚幅度上，鉴于防卫过当虽然具有一定的社会危害性，但动机是出于正当防卫，是为保护合法利益而实施的，其主观恶意较小，与其他故意或过失犯罪有着重大的区别。因而，修订后刑法将1979年刑法规定的“应当酌情减轻或者免除处罚”修改为“应当减轻或者免除处罚”，从而更为明确地放宽了对防卫过当的处罚。
关于特殊防卫权
修订刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由于这种正当防卫行为不同于一般的正当防卫，学界大都称之为“特殊防卫权”。据此规定，“对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形”，这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。如前某日深夜，宣武门外，一外籍男青年当街强奸中国女孩，若该女孩在反抗中，将该男用GAS砸死，那么该女孩的行为就属于正当防卫，符合刑法规定的特殊防卫权。特殊防卫权使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪。特殊防卫权赋予了防卫人无限的防卫权，因此必须对特殊防卫权的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。
在这里必须明确，特殊防卫权是正当防卫的一种，除了没有限度要件外，正当防卫的其他要件：起因要件、防卫时间、防卫对象、主观要件必须同时具备。
《完》
作者: 轻狂、书生 时间: 2012-7-16 10:56
正当防卫？
法律靠边站，有权的说了算
作者: 迷路的乌鸦 时间: 2012-7-16 11:06
以下是引用轻狂、书生在2012-7-16 10:56:00的发言：
正当防卫？
法律靠边站，有权的说了算
总是这种想法的话，被欺负也是必然的，呵呵
作者: 炮轰四海 时间: 2012-7-16 11:07
2楼正解，骚年。。。。。。。。天朝靠权的。。。。。。。。。。
作者: steam_ice_frog 时间: 2012-7-16 11:19
2楼正解呀。。。
作者: 甲壳虫 时间: 2012-7-16 11:26
这是普法贴，就是想告诉大家，有几种情况可以果断出手，不至于畏首畏尾，吃了眼前亏。
作者: SuperWolf 时间: 2012-7-16 11:34
说你是正当防卫就是正当防卫，不是也是
说不是正不当防就不是正当防卫，是也不是
作者: fengshuns 时间: 2012-7-16 12:22
这么点内容LZ也分上下集
作者: 老生常谈 时间: 2012-7-16 12:23
大家已经不信FL是公平公正的
作者: 大烙馍 时间: 2012-7-16 12:41
防卫完了赶紧走，为上策
作者: 甲壳虫 时间: 2012-7-16 12:44
以下是引用fengshuns在2012-7-16 12:22:00的发言：这么点内容LZ也分上下集
贴不下，说是超过了字数，我想联系管理员，给咱弄到一篇上谁知道怎么联系管理员？
作者: 盗版丨小艾 时间: 2012-7-16 12:50
2L+1
作者: 盗版丨小艾 时间: 2012-7-16 12:51
以下是引用迷路的乌鸦在2012-7-16 11:06:00的发言：
总是这种想法的话，被欺负也是必然的，呵呵
大部分人现在都是这个想法，包括我。。。
作者: 轻狂、书生 时间: 2012-7-16 13:06
以下是引用甲壳虫在2012-7-16 12:44:00的发言：
贴不下，说是超过了字数，我想联系管理员，给咱弄到一篇上
谁知道怎么联系管理员？
1楼是（上）
2楼是（中）
3楼是（下）
不就行了
作者: 随便看一看 时间: 2012-7-16 13:38
以下是引用甲壳虫在2012-7-16 11:26:00的发言：这是普法贴，就是想告诉大家，有几种情况可以果断出手，不至于畏首畏尾，吃了眼前亏。
正当防卫，个人不是很容易区分的
作者: 迷路的乌鸦 时间: 2012-7-16 15:03
以下是引用盗版丨小艾在2012-7-16 12:51:00的发言：
大部分人现在都是这个想法，包括我。。。
所以很多人遇事以后，首先就把自己的能力看扁了，社会是不公，但自己首先从意识里都不愿意保护自己，自己都不把自己当回事，也怨不得别人
作者: 甲壳虫 时间: 2012-7-16 16:25
以下是引用迷路的乌鸦在2012-7-16 15:03:00的发言：
所以很多人遇事以后，首先就把自己的能力看扁了，社会是不公，但自己首先从意识里都不愿意保护自己，自己都不把自己当回事，也怨不得别人
此言甚对！虽然现在有诸多不公，但这条法律就是对这些不公的抗争，保存自己，保护自己，在这个前提下保护社会的正义！
作者: lao_dao 时间: 2012-7-16 17:38
如前某日深夜，宣武门外，一外籍男青年当街强奸中国女孩，若该女孩在反抗中，将该男用GAS砸死，那么该女孩的行为就属于正当防卫
那么如果一个棍友经过，用HAS将此男砸死，算正当防卫吗？
作者: 狙击手8060 时间: 2012-7-16 17:45
榄jcss心情啦
作者: he8424563 时间: 2012-7-16 17:59
只相信钱和关系 不过到时候打了再说吧 嘎嘎不行跑路
作者: 瞌睡的熊 时间: 2012-7-16 19:30
以下是引用老生常谈在2012-7-16 12:23:00的发言：
大家已经不信FL是公平公正的
是
作者: 梦想森林 时间: 2012-7-16 19:34
前面一段开场白非常精彩！
作者: 茶叶蛋 时间: 2012-7-16 19:40
不错防卫完了就走
作者: 太阳之名 时间: 2012-7-16 19:51
我不说话，在天朝不是法治的。。。。是人治的。。
作者: caib 时间: 2012-7-16 19:53
又是转载。
作者: 夏雪 时间: 2012-7-16 20:16
这年头懂这些没用啊
作者: 善良的死神 时间: 2012-7-16 21:24
天朝说的算
作者: JK 时间: 2012-7-16 21:35
干了就跑.....等考虑完这些条件...英雄也的挺尸了
作者: 甲壳虫 时间: 2012-7-16 21:37
以下是引用lao_dao在2012-7-16 17:38:00的发言：如前某日深夜，宣武门外，一外籍男青年当街强奸中国女孩，若该女孩在反抗中，将该男用GAS砸死，那么该女孩的行为就属于正当防卫
那么如果一个棍友经过，用HAS将此男砸死，算正当防卫吗？
此情形，此棍友算正当防卫，但属于防卫过当。
作者: yzzsjc 时间: 2012-7-16 22:33
说你是正当防卫就是正当防卫，不是也是
说不是正不当防就不是正当防卫，是也不是
作者: 白狼 时间: 2012-7-16 23:40
是不是正当防卫，主要看，你爹，他爹，而不是看要件
作者: 十相自在 时间: 2012-7-16 23:57
以下是引用lao_dao在2012-7-16 17:38:00的发言：如前某日深夜，宣武门外，一外籍男青年当街强奸中国女孩，若该女孩在反抗中，将该男用GAS砸死，那么该女孩的行为就属于正当防卫
那么如果一个棍友经过，用HAS将此男砸死，算正当防卫吗？
开玩笑！如果你砸死了“外国友人”，你就是故意杀人！这事情性质是“猥亵”不是强奸！不属于正当防卫的范畴！内外有别，可悲吧！世界人民团结万岁！洋大人万岁！
作者: prince4 时间: 2012-7-17 03:27
以下是引用老生常谈在2012-7-16 12:23:00的发言：
大家已经不信FL是公平公正的
说出了全国人民的心声~~~~
作者: 随意刀 时间: 2012-7-17 09:52
以下是引用十相自在在2012-7-16 23:57:00的发言：
开玩笑！如果你砸死了“外国友人”，你就是故意杀人！这事情性质是“猥亵”不是强奸！不属于正当防卫的范畴！内外有别，可悲吧！世界人民团结万岁！洋大人万岁！
没错，从猥亵这个罪名的定义就可以看出法律是否公正了。
人家猥亵而已，你就拿甩棍打人，别说打死了，就是打伤了，那也是防卫过当了。
作者: 甲壳虫 时间: 2012-7-17 10:04
感谢各位高手帮忙，感谢版主、大侠整理排版，谢谢...(激动地握着手说)...
作者: 往事冰封 时间: 2012-7-17 10:46
呵呵，笑而路过！现在是人治而非法治！
作者: 莎莎 时间: 2012-7-17 12:26
钱权的社会，平民还是夹紧尾巴做人吧
作者: 甲壳虫 时间: 2012-7-17 15:01
其实学习法律，就是学习一种思维习惯，学习一种解决问题的方法，任何社会都不可能尽遂人意，既然生活在这个时期的地球，就应当像个勇士一样直面这淋漓的鲜血和惨淡的人生！
学会了法律，知道了规则，至少可以---以子之矛攻子之盾！
作者: 醉待生死 时间: 2012-7-17 20:26
花钱入手一个精神病出院证明，打遍天下都不怕。
作者: 随意刀 时间: 2012-7-17 23:40
以下是引用甲壳虫在2012-7-17 15:01:00的发言：
其实学习法律，就是学习一种思维习惯，学习一种解决问题的方法，任何社会都不可能尽遂人意，既然生活在这个时期的地球，就应当像个勇士一样直面这淋漓的鲜血和惨淡的人生！
学会了法律，知道了规则，至少可以---以子之矛攻子之盾！
支持，有规则就要尽量善加利用，
尽管这个规则很多时候可能只是个婊子牌坊，但是就算只是个牌坊，也代表有一定的顾忌。
作者: 古斯比古斯比 时间: 2012-8-2 09:23
做人要厚道，出手要果断
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