正当防卫：想被认定不容易

虎翼

中国司法实践中，对于“正当防卫”是否成立是从最为狭义的角度来把握，而且过于绝对。如不法侵害的发生不能因防卫人不当行为引起，防卫人必须无路可退才能反击，不能携带自卫器械防范，“夜入人家”的盗贼只要没开始奸淫掳掠、户主就不能杀伤之等等等。这种处理方式直接压缩了正当防卫在司法中适用的空间。

导语：山东招远麦当劳凶杀案发生后，举国哗然。很多人纷纷质疑“为何当时受害者没和歹徒拼命”。事实上，司法系统出于种种苛刻理由极少认定“正当防卫”，就算招远麦当劳血案的受害者“杀出一条路”，也难说被法院判罪的究竟会是哪一方。

苛刻限制一：只要自卫者在纠纷起因或纠纷升级上具有责任，就算“相互斗殴”而非“正当防卫”

中国司法实践中，常因“自卫者是否对不法侵害起因有责任”来判定是否正当防卫。如被告的自卫者在纠纷起因或纠纷升级上具有责任，那么则认定为“相互斗殴”，对于被自卫者伤害的不法侵害人则加以“具有过错或重大过错”的评价，对被告人从轻处罚以在量刑上寻找平衡，如此的结果，就是大批有关口角、赌债追索等的案件，本是正当防卫，却被认为是斗殴。只有完全清纯无辜的受侵害人才会被认定是在进行正当防卫。而“起因有责任是否阻却防卫权”的道理，其实早就在日本最高裁判所对“自招侵害”的判词中被论述清楚：“被告人基于自身的不正行为引起了侵害。侵害人的攻击是由被告人的不正行为所引起的，并在其之后的相接近场所所发生的一系列的一体性事态……当被告人起初引起侵害的行为并非违法时，或所引起的侵害明显超越先行不正的程度，仍旧保留有成立正当防卫的可能性”

苛刻限制二：只要能对不法侵害选择“退避不予还手”却不躲避，就被认为主观上有斗殴故意，“无路可退”时的自卫才算正当防卫

正当防卫本是民众遭遇不法侵害时应勇于行使、积极行使的一种权利，在可以防卫也可躲避的情况下，进行防卫，并不该影响对于防卫行为合法性的认定。正当防卫不同于紧急避险，它是基于“‘正’没有必要向‘不正’让步”的法律精神、有关“正对不正”的法律制度。但中国司法实务中区分相互斗殴与自我防卫的一大标准是“能躲避则不防卫”要求。在很多案件中，法院对是否正当防卫坚持“能躲避则不防卫要求”：如果自卫者对不法侵害有所预见，并能够选择闪避却不躲避，案件的发生就被认为是自卫者而非侵害者选择的结果，自卫者的行为就被认定主观上有“你要打就来打”的斗殴故意。总结了有教材意义的案例的论文《正当防卫：指导性案例以及研析》中，也明确阐述区分防卫意图与斗殴意图的标准是“退避不予还手”、区分正当防卫与互相斗殴的标准是“无路可退”。

苛刻限制三：只要自卫者随身携带并使用了自卫器械，即使不有意针对和伤害某一特定人，也算“主观上有伤害对方的恶意”

携带自卫器械是一种防范措施，针对的并非正在进行的不法侵害，而只是可能发生的不法侵害。携带自卫器械的防范措施是否发生结果取决于其是否遭受不法侵害，如果没有不法侵害的发生，则准备的器械不会派上用场。如果不是有意针对和伤害某一特定人，就不该算有犯罪意图。但既然中国司法实践要求“能躲避就不防卫”，那么常备自卫器械自然是“预见险境、能避却不避”，也是“主观上有伤害对方的恶意”了。《正当防卫：指导性案例以及研析》对“备械自卫”的评价是：“行为是为了逞能，目的在于显示自己不惧怕对方，甚至故意侵害他人的人身权利，是一种有目的的直接故意犯罪行为，主观上具有犯罪目的。”

苛刻限制四：只要自卫者杀伤了侵害者，就难脱“防卫过当”以至“故意杀人”的罪名

中国刑法第20条第3款有言：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”很多学者还曾杞人忧天此法条会被滥用。但在司法实务中，只要自卫者的防卫行为造成侵害者死亡，就脱不了“防卫过当”甚或“故意杀人”的罪名。因为法院对实施自卫的被告常寄厚望，总会要求他们面对突如其来的侵犯行为时，立即对该侵犯行为的强度做出不超出法律界限的精确判断，同时并进行与该强度相适应的防卫行为，防卫程度必须精准地与接受的侵害有等同效果。例如2008年的沈阳擦鞋匠邱福生，在面临一个能身中数刀不倒的壮汉手持菜刀砍来时，夺下菜刀后不能砍死施暴者，否则就是防卫过当。

苛刻限制五：只要为了杀人、抢劫、强奸、绑架侵入住宅的凶徒还没开始杀抢奸淫，户主的防卫程度就不能危及凶徒性命，否则反而是户主难脱“故意伤害”等罪名

西方国家法律中有“城堡原则”，房屋居住者有权使用致命武器保护在住所中居住的人。因使用致命武器导致入侵者死亡不需承担法律责任。中国古代也有“夜无故入人家，主家登时杀死者，勿论”的法律条款。但在中国当代，虽有刑法第20条第3款的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”自卫时杀伤免责的“特殊防卫权”，但如果凶徒为了杀人、抢劫、强奸、绑架侵入住宅，户主却不能对他有所杀伤，否则也难脱“故意伤害”以至“故意杀人”的罪名。因为在中国的司法实践中，对于为入室强奸、抢劫等而侵入他人住宅的行为，“侵入私宅”只算暴力犯罪预备而非实践，所以户主就只可以针对其非法侵入住宅的实行行为进行正当防卫，不能对不法侵害人的强奸、抢劫等预备行为的预备实施防卫。

苛刻限制六：只要有形式表现为打斗的案件，就以“斗殴”告破结案移送公诉机关，检察院与法院顶多以“被害人有过错或重大过错”轻判自卫者以求平衡

按重庆市检察院第五分院研究室干部杨毅伟2012年的文章所述，“正当防卫”在中国的窘境，与司法技术限制不无关系。司法体系内侦查工作以“破案”为核心，而衡量破案的主要标准则是“谁干的”、“捉获犯罪嫌疑人”，因此一起形式表现为打斗的案件发生，侦查机关往往能够迅速“告破”，既缺乏动力去查清全案事实以准确定性，同时也因司法资源不足、基层警察法律素养尚不够高的现实因素约束，以“相互斗殴”结案移送公诉机关，既经济又高效。而当案件移送审查起诉或审判后，检查院和法院一般很少会否定侦查机关“相互斗殴”的定性。通行的做法是以“相互斗殴”否定“自我防卫”，再以“被害人有过错或重大过错”给防卫人减轻处罚以求量刑的均衡。

瞌睡的熊

所以说

还有个见义勇为。。。。。。。。。。

雒神

中国管的太宽

黄要湿

学习了

我爱拉芳

第三条就是让老实人等死啊，在美国随身带折刀不犯法，刀是工貝，在天朝自身防卫只能用牙咬啊看来

拌馄饨

居者有其屋比较好…别人登堂入室你不能一棍子敲死人家吗？艹

战神再现

这个是实话

茶叶蛋

正当防卫，，只有警察有这个权利、、、、

tjsny

确实不容易认定

土豆泥

在中国  能做到正当防卫 可不是一般人  你必须是高手中的高手才能把握好分寸和力度

maszhou

我的屋风能进雨能进，君王不能进。这句话啥时在天朝有用？

拯救中国

有背景就没事！

青岛尖兵

真是不好掌握分寸的哦。。。

辉煌

同样案例说你是正当防卫就是正当防卫，说你是故意伤人就是故意伤人。。

阿虎

只能坚持打了就跑的方针。。。