[转帖]天朝之正当防卫02

langyan · 发表于 2012-1-10 20:36

http://cpc.people.com.cn/GB/64093/82429/83083/16835263.html
6名湖南青年击退24名持刀上门

　　2011年11月，苏州市中级人民法院以“事实不清，证据不足”为由，将一起离奇的刑事案件发回常熟市人民法院重审。当地回应，此案目前正在进一步侦查当中，重审开庭日期尚难确定。

　　去年4月2日，24个不明身份的人拿着砍刀闯进常熟市忠发投资公司（以下简称“忠发公司”）办公室，公司员工何强等6人将其逼退。6天后，这6名员工被常熟警方以涉嫌“聚众斗殴”刑拘，常熟市人民法院随后判处其有期徒刑3年。

　　忠发公司的摄像头记录了事发经过：中午12时45分，以一个“光头”为首的一伙男子闯进办公室。当时办公室里有张胜、何强等6名员工，均来自湖南。其中一人进屋后便拿刀架在张胜的脖子上，一个戴眼镜的男子挥拳把何强打倒。

　　随后场面混乱，双方一顿乱打乱砍。何强等4人掏出菜刀反抗，另外两人随手抓起办公室的物品往入侵者头上砸去。两分钟后，“光头”一方被逼出办公室。

　　12时47分，提刀上门的一伙人走下楼梯，先后离去。躲在桌子下的女秘书小张先后拨打了公司老总和警方电话。

　　6天后，何强等人去常熟市城北派出所录完口供后被刑拘。警方认为他们事前准备了刀，并参与“斗殴”。4个月后，常熟市人民法院判定其中5人“持械聚众斗殴”，各领3年刑。

　　一审判决结果，出乎何强等人预料。据介绍，事发前，何强曾接到一个电话，这是他准备菜刀的原因。

　　据何强等人的描述，4月2日上午，何强代表忠发公司老板徐建忠，和对方就债务纠纷谈判，没有谈成。中午，他接到尾号“7777”的电话，问他在哪，他说在甬江路八号，对方说：“你等着，我过来。”

　　何强担心公司会出事，打电话给同事张胜，叫他和同住的湖南老乡到公司来。张胜等5个人来后，何强告诉他们，可能有人要来闹事。何强说，“如果对方过来谈事情，我们没必要和对方起冲突，万一对方闹事打架，我们准备了刀子也不吃亏。”

　　常熟市人民法院一审认定，何强知道对方要来闹事、可能发生斗殴，纠集陈强、张胜等到斗殴场所，并准备斗殴器械，符合聚众斗殴的犯罪预备。双方参加斗殴的人数达10人以上，多人持械，致使忠发公司大量物品被毁、何强受轻微伤，严重妨害正常的社会公共秩序，属持械聚众斗殴。

　　对于律师“正当防卫”的辩护，法院认定，双方都是为了侵犯对方，没有防卫者与侵害者之分，何强等人不是正当防卫。

　　2011年11月，苏州中院以“事实不清，证据不足”为由将此案发回常熟市人民法院重审。在何强的家属看来，“事实不清”的还有，判决书中缺少对方的供词。“聚众斗殴”的另一方24人，判决时无一人归案。

　　

　　面对暴力侵害鼓励合理抗争

　　本案的焦点在于：预计他人可能发动攻击，不报警、不躲避，且召集数人准备“应战”，是否排除正当防卫？刑法学说和实务均认为不能一概排除。

　　预见可能遭受攻击而预先防范，仍有成立正当防卫的余地。关键要看有没有逾越合理的范围。本案没有逾越合理的范围，仍可成立正当防卫。

　　本案被告人等，预感到威胁时在自己办公室戒备，有保护办公室和自身安全的需要，也是对他人、社会妨害较小的戒备方式，没有逾越社会容忍的限度。

　　法律不保护不法行为，一方暴力攻击越强其不法程度越严重、自弃法律保护的程度越高。与此关联，另一方被动防守的暴力行为获得法律容忍的程度也越高。因此，刑法第20条第3款规定：对正在进行行凶等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案中，对方不法侵害方式极为严重，应属“行凶”。相对而言，被告人等暴力没有超出防卫的限度。

　　法律秩序一面禁止公民（暴力）“私斗”，一面又不得已赋予公民（暴力）防卫权，其平衡点是“紧迫性”，因此“有麻烦”找警察或躲避是上策，被告人等当时不报警、不躲避却找老乡“应战”，有瑕疵。不过，不能苛求。对于暴力侵害，应当鼓励公民合理抗争，这样有利于保持社会秩序、正义的生态平衡。

　　一审判决有罪理由似是而非。被告人有保护办公室及自身安全的需求，且召集人员、准备器械没有超出这种需求，怎么能认定为没有防卫意思？一审判决也缺乏普通人的公平感。事后证明何强等人的抗争阻止了对方暴力行径，对社会是有益的。

　　中国政法大学刑事司法学院教授阮齐林

　　

　　遇害被动出击不属聚众斗殴

　　从法学理论上分析，为了防止自身将要遭受对方多人侵害，而邀约多人准备器械防身的行为，存在构成聚众斗殴罪的可能。

　　从司法实践分析，到底是构成聚众斗殴还是正当防卫，必须结合具体的后续行为进行综合判断。实践中，有时人的防卫意图、斗殴意图可能同时存在，也可能相互转化。不能仅以前期邀约多人准备器械，就判断属于犯罪。前期邀约行为如没有后续行为，就不具有刑事可罚性。

　　从具体案例分析，因为聚众斗殴罪是从原流氓罪分化而来，主观意图上往往是基于不良动机。如果的确是己方在被对方侵害后被动地使用准备好的器械出击，只要不存在防卫挑拨，就不应认定为聚众斗殴。

　　根据无罪推定的原则，即使行为人防卫和互殴的想法共存，在确无足够证据排除存在正当防卫想法的情形下，不应判处行为人构成犯罪。对行为人主观意思的判断必须慎而又慎。

　　北京市律师协会刑法专业委员会委员、副秘书长柳波

　　

　　准备刀具应战防卫动机不纯

　　一审判决之所以认定何强等人不属于正当防卫，可能基于两点理由：

　　一是没有防卫目的。正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。而本案何强等人明知他人可能来闹事，仍积极“应战”。这种行为，对社会是有危害性的。如果报警处理，人员受伤、财物毁损的后果就不会发生。从录像看，忠发公司办公室的窗户是可以看得到“光头”等人持刀聚众来寻衅的。此时，何强等人本应把门堵上，立即报警。何强积极“应战”的主观心态，带有逞强斗胜的性质，并不是单纯的保护国家、集体或他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。

　　二是防卫不适时。防卫应当在不法侵害正在发生之时，具有紧迫性特征。而本案中，何强等人在可以避免冲突的情况之下仍直接“应战”，不符合正当防卫的条件。

　　本案中，如果歹徒突然冲进来见人就砍，何强从公司厨房拿起菜刀将歹徒制服甚至砍死，都属正当防卫。但是如果在办公场所准备刀具，又组织人员等人家上门打仗，显然不属于正当防卫。目的正当，防卫适时，程度适当，才是正当防卫的根本。

　　本案事实不清之处可能在于：是什么样的矛盾让双方一言不和就刀来刀往？如果矛盾巨大，斗殴的可能性就更大。如果只因一点小事就聚众持刀上门闹事，那么何强等人就有防卫性质。

　　浙江省律师协会刑事业务委员会副主任兼秘书长，浙江靖霖律师事务所主任徐宗新

　　

　　【链接】

　　根据我国刑法，正当防卫的认定必须满足五个要件：1.有实际的不法侵害存在；2.不法侵害必须正在进行；3.防卫目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害；4.防卫行为必须针对不法侵害人进行；5.防卫行为没有明显超过必要限度。
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评论：参照以上砖家观点，随身带刀什么的都不算是正当防卫啊，只有遇到歹徒时从旁边猪肉摊里拿过刀才行，还要取决于对方是不是要砍死你，如果对方砍你一下还没砍死的话你就等着他快砍死你的时候才能砍死他，或许你被砍死了，那只有你死后由法官来决定是自卫还是斗殴，也许被砍死的你也被认定为斗殴。如果歹徒持刀进入你家你也不能离开厨房啊，你一定要在厨房拿菜刀啊，在卧室拿菜刀也有可能被认定为斗殴，因为你可以被认定为事先准备菜刀在卧室是要斗殴的。菜刀只能出现在厨房。只要持有其它刀具都是你预谋斗殴的证据。

[此贴子已经被作者于2012-1-11 0:24:18编辑过]

莎莎 · 发表于 2012-1-10 22:01

不评论了

小鸭内 · 发表于 2012-1-10 22:02

信息时报综合报道美国两名歹徒在跨年夜时持刀试图闯进一名少妇的家里。这名18岁的年轻妈妈见状，打电话报警并询问是否能对歹徒开枪。她为了保护3个月大的幼子，手持双枪击毙其中一名歹徒。警方表示，开枪情有可原。
　　　歹徒持刀门外徘徊
　　莎拉·麦可康利的丈夫圣诞节时因癌症病逝。上周举行葬礼时，24岁的马丁佯称是“前来打招呼的邻居”，但她并未让他进入屋内。
　　跨年夜当天，马丁伙同史都华手持30厘米长的猎刀在她家门外徘徊，试图破门而入。莎拉一边拨911报警，一边拿起霰弹枪，同时走进卧房，让3个月大的宝宝吸奶瓶，顺手拿起另一把手枪。
　　　911称可“采取措施”
　　莎拉问911接线生：“我手上有两把枪，如果歹徒闯进来，我可以开枪吗？”接线生确认莎拉的房门是否上锁时，她又问了一次。接线生回答：“我不能告诉你可以这么做，但你必须采取任何必要措施来保护你的宝宝。”双方通话了21分钟。
　　马丁破门而入时，莎拉枪毙了他。稍晚赶到的警员认为，开枪情有可原。警探说：“民众可用致命武器攻击任何未经同意闯入民宅的人。”史都华不久后向警方自首。莎拉说：“为了保护小孩，我不得不做出选择，我不可能让歹徒伤害我的儿子。没什么比带着小孩的母亲更危险了。”
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为毛呢？天朝是什么法律呢？