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以下是引用zhanglin0936在2009-12-15 21:57:00的发言：
论新刑法对正当防卫制度的修改
文：海外律师事务所 陈朕（1999）
刑法中规定的正当防卫制度，不仅是正当防卫人不负刑事责任的法律依据，而且具有积极的社会政zhì内容。它以法律的形式规定，每个公民都有通过对正在进行不法侵害的犯罪分子造成一定损害的方法进行正当防卫的权利。同时，规定了正当防卫制度，对于犯罪分子就有一种威慑力，从而对预防犯罪具有积极的意义。可见，正当防卫是法律赋予公司在紧迫情况下依靠自身力量同不法侵害行为作斗争的一项重要权利，历来都是刑法典的立法重点。
1979年刑法第十七条规定：“为了使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受止在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”不可否认，这一条文起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫又观念基础之上的立法产物，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系；对正当防卫的界限缺乏明确界定；合司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对止当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了明确、具体的条件。
新刑法第二十条分三款进行了规定：为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。总的来说，新刑法在正当防卫的概念，防卫过当以及无限防卫三个方面对1979年刑法作了重大修改。一、新刑法对正当防卫概念的修订。 1979年刑法规定了实行正当防卫的条件，至于什么是正当防卫并未加以解释。因而在执法活动中，司法人员头脑中关于正当防卫的概念是刑法教科中的学理性解释，为了使人们对正当防卫的概念有一个统一的、准确的认识，新刑法第二十条第一款通过立法解释，给正当防卫下了一个定义。任何正当防卫都必须具有一定的起因条件，即“合法利益遭受不法侵害”。对于其中的“合法利益”， 1979年刑法界定为“公义利益，本人或他人的人身和其他权利”。与之相比，新刑法首先明确规定“国家利益”为合法利益，对于任何侵犯国家利益且只有相当紧迫的不法行为均可以实施止当防卫，强调这一点是完全必要的。其次，对于私人利益，新刑法明确规定私人‘财产”利益属于正当防卫制度 所保护的合法利益。 79年刑法或许由于制订当时的高度集中的计划经济以公民个人手中极其贫乏的私人财富，将财产权利笼统地包括在“其他权利”中，客观上导致了对“合法利益”进行界定时的模糊性和争议性，在司法实践中亦给办案法官留下了极大的自主裁置权。很不利于保护防卫人的正当合法权益。二、新刑法对防卫限度的修订。传统刑法观念认为，正当防卫是“形似犯罪，实质无罪”的一种社会现象。这种观点来源于前苏联的刑法理论，因此，一直以来我国理论界将正当防卫放在“排除犯罪性的行为”中加以讲授。这种将正当防卫与刑事犯罪紧密联系的正当防卫观对新中国的刑事立法产生了巨大影响。研究新中国正当防卫的立法轨迹，不难发现，立法者对正当防卫的规定比较保守，可谓是谨慎有余，对于正当防卫权如何不被滥用考虑过多，而对于鼓励公民积极行使防卫权利同不法侵害行为斗争考虑的少。 1979年刑法对于防卫限度的规定为：“正当防卫超过必要限度造成不应有危害的，应当防卫超过必要限度造成不应有危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚”。这一立法至少具有下述缺陷：什么是“必要限度”？什么又是“不应有”危害？一直以来，刑法理论界对此有各种学说，其中的“基本相适应说”为大多数人所接受，其具体内容是：（1）防卫人的防卫行为是以有效制止正在进行的不法侵害行为的强度基本相适应；（2）防卫人的防卫行为给不法侵害者所造成的损害是为有效制止不法侵害所必需的，而且这一损害结果同不法侵害可能造成或正在造成的危害结果基本相适应。（3）可见，该理论对正当防卫必要限度的界定仍是一个大致可循的标准，不可避免地存在着随意性和难以操作的缺陷。立法，理论的不完善往往导致司法实践中的重大偏差。刑法修改以前；一些司法人员往往忽视了正当防卫的正义性；脱离开正当防卫的动态环境，对防卫人一味评头品足，求全责备。有的不顾案件的整体事实，单纯以结果论防卫的限度，一旦防卫人将不法侵害人打成重伤或打死了，就认为是防卫过当；有的单纯以不法侵害者的主观心理状态为标准，去衡量防卫限度，如事后查明不法侵害者当时只有伤害的故意，防卫人在防卫中把对方打死了，就认为是防卫过当；有的单纯以防卫的工具定防卫的限度，认为能用木棍进行防卫的就不能用铁锹，否则即为防卫过当，甚至有的单纯以防卫人在防卫中使用了法律所禁止携带的工具或自制的武器，就认为是防卫过当；等等。上述种种，都涉及到了正义与邪恶，英雄与罪犯的根本界限问题。其次,1979年刑法对于正当防卫必要限度的规定，完全将防卫人置于法官或法学家的高度，来选择法律所规定的“必要限度”之内的手段与方法进行防卫。殊不知，防卫人面对不法侵害，往往毫无防备，精神紧张，很难判明不法侵害的意图和危害程度，更没有充分的时间和条件去选择恰当的防卫方式，工具和限度并预料防卫的结果。因此，法律的这种规定不啻于是对防卫人处处设防，使正义向邪恶让步，限制、约束正当防卫人的手脚，这无疑是与刑法规定正当防卫制度背道而驰的。新刑法对此的规定为“没有明显超过必要限度造成重大损害”。这里，必须要清楚地认识到两点：其一，对于什么是“明显超过”，必须结合哲学中质与量的规定加以理解。考察不法侵害人的手段、强度，如果对不法侵害者实际造成的损害后果与足以制止不法侵害可能造成的损害相比，若仅为量上的差别，如都是轻伤，而仅仅是伤势程度不同，则不为“明显超过”；若造成了质的差别，如本该造成轻伤即是以制止不法侵害，但却致人重伤或死亡结果。因此，结合上述分析，我们实际上可以得出以下结论：新刑法大大放宽了有限防卫的限度条件，即只要防卫人未造成重伤、死亡结果，即不存在明显超过必要限度构成防卫过当的可能性；而反过来，即使防卫人造成了重伤、死亡结果，根据当时的客观情况分析，也未必一定构成防卫过当。另外，还必须强调的一点是，1979年刑法对防卫过当行为的处罚是“应当酌情减轻或免除处罚”。新刑法明确地删除了“酌情”二字，从而废除了法院在防卫过当行为量刑上的自由裁量仅，更左右有利于强化对公民正当防卫权利的保护。三、新刑法首次规定了无限防卫权。新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不致于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪，从而极大地有利于司法实践中划分正当防卫与防卫过当的界限。正确理解这一崭新的刑法规定，无疑具有重大的理论和实践意义。首先，必须明确无限防卫是正当防卫的一种。因此，除了没有限度条件外，正当防卫的其他四个条件：起因条件，防卫时间，防卫对象以及防卫意图必须同时具备。这一规定不适用于打架斗殴和挑衅性的案件，否则会使有些人利用无限防卫作为侵害他人的合法理由。其次，适用无限防卫的前提必须是：合法利益正遭受严重危及人身安全的暴力犯罪；包括行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身的暴力犯罪。一、不法侵害行为必须针对人身，使人身利益遭受了十分紧迫的危险，如果仅仅危及到财产的安全，则不能适用无限防卫；二、针对人身的不法侵害行为必须是借助暴力实施的；三、这种暴力不法侵害必须达到严重的程度，即不采取无限防卫不足制止人身危害结果的发生。
楼主的行为根本不在这个里面 | 
楼主: 晓狼风
发表于 2009-12-15 22:00
楼主
